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(一)理论层面的批评 1.对法律与道德同一论的追问 从法律演化理论释义中可以发现，法律与道德之间有重要关联，法律是社会团结的表征，即是道德的外在符号，法律反映道德信念和情感并且服务于道德的实施，法律的演化昭示着道德的演化。

由此或许可以得出一个一般性的结论：即司法解释的效力由被解释的具体法律条文的效力来决定。[33]邓小平的原话是：现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。

这一问题（包括下一个问题）或许有其特殊性，即问题的存在有一个前提：全国人大与全国人大常委会不是《立法法》上的同一机关，二者制定的《民法通则》与《侵权责任法》属于上位法和下位法的关系。《全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告》提到：情势变更制度是一个很复杂的问题。有观点认为我国立法一直有宜粗不宜细的倾向，由此也导致了司法解释扩张的空间。最高法院司法解释是否故意采取模糊策略，或者尽管不是故意，但事实上采取了模糊策略，值得思考。更重要的是，最高法院不遵守规则，如何能够要求他人遵守规则？权威在很大程度上来源于自我约束，来源于有限性。

由此引发出一个问题：当最高法院依据上位法做出的司法解释与下位法发生冲突的时候，该如何确定其效力。《立法法》第50条规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。而在社会结构中，法律命题总是为政治力量所支配，法律命题必然或多或少地体现着一定的政治理想。

但刑法参与社会治理是以矫正正义的方式实现的，刑法本质属于司法法，以法的安定性为最高价值，这就决定了刑法不同于一般意义上的社会管理法，也不属于公共利益服务法。(40)参见陈景清：假发票大规模侵袭中央部门成谋取违法利益手段，载《中华工商时报》2012年1月14日。现代社会，没有不受限制的权利和自由，只是对公民权利和自由的限制须有正当理由。从这个意义上看，大量犯罪的发生不能不说是社会纠纷非刑法解决措施缺位所带来的遗憾结果，而弥补这种缺位结果的代价是国家不得不动用昂贵的刑法来应付。

(22)参见邢馨宇、邱兴隆：刑法的修改：轨迹、应然与实然—兼及对刑法修正案(八)的评价，《法学研究》2011年第2期。另一方面，刑法毕竟不是简单地作为国家权力或控制力的体现，而是使权力成为有效维护和促进社会法治与文明的一种力量，刑事政策的法制化可以有效避免国家以政策代替法律的错误做法，限制国家立法与司法权力的恣意妄为。

(47)陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，页100。(66)川岛武宜，见前注(31)，页230。第二，刑罚权被动扩张所导致的刑法范围扩大。(19)洛克林，见前注(3)，页8。

此类行为通过公安行政部门的治理，是完全可以得到有效控制的，然而，行政机关一方面因法律依据不足，另一方面因这种管理不具有收益性质而不愿进行管理，于是……干脆来个犯罪化……没有充分动用行政管理手段就将此种行为纳入刑法，则违背了刑法不得作为‘最先保障法的原则，并且也因此使本罪成为‘立法者的法而不是民众的法。正如学者们反复强调，就国家对犯罪的治理而言，刑法很难认为是必需的，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能更为及时、有效、灵活、便利。强调刑法的司法法属性，必须明确在公民与社会的关系上，司法组织历来被看作是一种处于管理者和被管理者之间的中立力量。第一，刑法过度化将改变国家权力与公民权利的结构。

(96)其实，一个健全的立法者不仅不应当制定人们不可能实现事情的法律，也不应当制定司法机关不可能实现之事的法律。但笔者认为，如果刑法理论和实践继续保留传统刑法关于犯罪本质的理解，那么在考察行为是否具有严重社会危害性时，必须重视公民在实体刑法上有不被犯罪化的权利，国家必须对行为的犯罪化承担证明责任。

伤害原则在我国被称为严重社会危害性原则，即任何行为构成犯罪必须具有严重社会危害性。面对一部部法案的通过和一个个罪名的增加，社会主流反映基本上是一以贯之的犹如例行公事般的溢美之词。

与高利转贷罪采取典型行为犯构成要件的立法技术不同，刑法对不少犯罪构成要件的设置采取的是结果犯和情节犯相结合的技术。(101)国家和社会若不着力于改变催生犯罪的因素，只是希望通过传统严打、运动式犯罪表面化治理，只可能产生割韭菜效应的犯罪治理效果。(14)马克思、恩格斯也指出，人类文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。有的罪名如拒不支付劳动报酬罪的增设，主要源于特定时期国家对民生问题的重视，而拒不支付劳动报酬的现象恰巧成为该时期热点民生问题。社会现实生活中热点民生问题的形成往往有特殊的背景，是社会矛盾和多方利益冲突的集中反映，作为社会控制手段之一的刑法当然不该视而不见。因为，一方面，法治首先乃是一种规则之治，在法治国家，政治行为必须受法治约束，如果一种法律没有规则或者其规则未得到有序的遵守，那么这种法律就不能成为我们所了解的那种法律制度。

相反，如果国家采取选择性打击，杀一儆百，社会民众和犯罪分子就会将惩罚看作仅仅是碰运气时可能会遇到的一种危险，(97)惩罚同样缺乏道义性。(39)当前我国的客观情况是，刑法立法没有慎重考量兜底条款对罪刑法定原则和刑法人权保障机能的侵蚀，设置数量庞大的刑法兜底性条款，这已成为推动刑法范围扩张的重要助力，也为刑法实践中的过度化提供了法规范上的依据。

第四，司法机关将社会转型时期的灰色行为纳入刑法范围，难以符合犯罪的本质。(81)如果刑法可以任意修改，罪刑法定所强调的法的安定性机能就会大大减弱。

而且，退一步讲，即便论者否认该场合可以直接处罚单位主管人员和其他直接责任人员，这也不足以成为立法设置本罪的理由。(80)(英)约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，页187。

以发票类犯罪为例，1997年《刑法》对发票违法行为还持比较克制的态度，处罚范围主要限于增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以及针对普通发票的非法制造、非法出售行为。刑罚通过损害法益来保护法益，本身是一种恶，并非道德与善行。(11)(英)休谟：《人性论》(上册)，关文运译，商务印书馆1980年版，页2、3—4。(69) 法律与政策(政治)的联袂当然有积极意义。

试想，即便骗贷数额达到一百万以上，或者多次实施骗贷行为，若所贷银行款项及利息都如期偿还，在没有给银行造成直接经济损失的情况下，恐怕在民事责任方面都难以认为存在问题，怎么会认为需要刑法追诉呢？ 第二，法定犯的判定过分依附行政认定，刑法适用出现了行政化倾向。(63)现代社会的高度复杂性使得法律所担负的使命更为艰巨，其角色也更具挑战性，一个看似法律方面的问题往往不是或不再仅仅是一个法律问题，一项形似简单的立法也常常会有许多因素纠结其中。

但显而易见的事实是：在行为的性质和危险性程度方面，虚开、非法持有普通假发票无论如何也不能与非法持有枪支、弹药以及伪造、变造、非法持有货币这类特定对象相提并论。四、社会治理过度刑法化形成机理的解读 任何疾病的产生，都不可能是无缘无故的，过度刑法化作为社会治理中的病态现象，其中纠缠着历史和现实诸多因素。

这一方面表明立法者试图为公民提供更加明确的行为指南，以保障公民的自由与安全。在公民行使言论自由而导致对他人伤害的场合，就不能简单地比照社会中非法侵害他人人身、财产案件同等对待，不应不分青红皂白地将其犯罪化。

当前比较受社会关注的是有些司法机关将民间金融行为(如高利贷、集资等行为)视为灰色经济，纳入刑法范围，大量以非法经营罪、变相吸收公众存款罪论处。但是，单位和个人从银行或其他金融机构贷款后，没有按照贷款合同约定用途将资金投入使用，而是转贷给他人，性质上属于违反贷款合同的民事行为，刑法介入正当性何在？立法者将高利转贷行为纳入刑法范围，主要是认为此类行为破坏了国家的金融秩序，高利转贷行为给银行等金融机构所放的资金造成了风险。出于对国家权力的戒备，现代各国虽然都强调国家应积极推进社会福祉和公共利益建设，但仍应尽可能给予个人追求利益来满足公共利益，只是在个人自由的自发性仍无法达成公共福祉之需求时，国家才可以介入。(27)但稍加思考，我们便不难发现将上述情形纳入刑法范围，难以认为具有正当性： 首先，近代以来，刑法对单纯财产关系的介入范围大大萎缩，只限于对财产权最严重侵犯的情形，即一般的民事欺诈行为由民法调整，只有行为人主观上具有非法占有目的的场合，才纳入刑法范围。

著名社会学家韦伯曾将法官的审判活动比拟一台自动售货机，从它的顶端将文件与费用塞进去，利用推理、机械地读出法典化的条文，进而从低端吐出判决意见。但韦伯强调法律形式理性的观念却有独特的法治价值，尤其对于刑事法治而言，形式正义是维护刑法安定性的最基础环节。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条规定，行为涉嫌下列情形之一，应予立案追诉：(一)以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的……(三)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的。贷款者将其所贷资金高利转贷后如期偿还银行等金融机构的事例，并非稀罕。

而且，在任何社会，个人都不可能控制自己生活的方方面面，为了实现安全、健康、安宁等个人福利，必须重视人与人之间的联系，强调社会福利和作为人的集合体的社会公共目标的实现。兜底条款的性质决定了司法实务应当对其采取限制解释立场。

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